Publicado em 16/06/2017 - Autor Mauricio Almeida
Garantias de desativação e abandono – André Sarian
É com grande prazer que seguimos com a nossa programação sobre o tema “descomissionamento”, assim passamos a abordar o 2o item que trata das questões regulatórias e garantias de desativação e abandono.
Para isto, convidamos o Dr. André Sarian, advogado do escritório Trench, Rossi e Watanabe para nos discorrer sobre as garantias de desativação e abandono das plataformas.
Desde já, a ABECOON em nome de seu presidente Mauricio Almeida, agradece a sua participação.
Por: André Sarian – advogado no escritório Trench, Rossi e Watanabe
2. Descomissionamento regulação. Precisamos falar sobre as garantias de desativação e abandono
O descomissionamento das instalações de produção de petróleo e gás natural historicamente é um tema muito pouco debatido pela indústria petrolífera brasileira. A regulação sobre o tema é esparsa, bastante lacunosa e carente de uniformização de critérios, sendo que a obrigação de apresentação da garantia de desativação e abandono é basicamente regida pelos contratos de E&P licitados nas diferentes rodadas de licitações de áreas para exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil, promovidas pela ANP (“Rodadas de Licitações”).
O tema passou a ser mais amplamente debatido a partir do ano de 2013 em razão da alteração da redação da minuta do contrato de concessão da 12ª Rodada de Licitações que, a partir de então, tornou obrigatória a apresentação, pelos concessionários, da garantia de desativação e abandono à ANP. É importante notar, no entanto, que desde a 3ª Rodada de Licitações os contratos já facultavam à ANP a possibilidade de exigir do contratado que fosse apresentada a garantia de desativação e abandono, mediante solicitação.
Apesar de a garantia de desativação e abandono ser obrigatória, ou de exigência facultada à ANP a depender do contrato de E&P analisado, o que se extrai em todos os casos é que a ausência de um marco regulatório específico tem como consequência a imprevisibilidade e a insegurança jurídica às empresas petrolíferas, em especial quanto aos seguintes aspectos (i) momento da apresentação da garantia; (ii) valor da garantia; e (iii) tipo de garantia a ser apresentada.
(i) Momento da apresentação da garantia de desativação e abandono:
O momento da apresentação da garantia de desativação e abandono não é objetivamente definido e sofre variações a depender do contrato de E&P analisado. Em apertada síntese, não obstante a falta de uniformidade entre os contratos de E&P, o critério para a definição do momento da apresentação da garantia é incerto ou, simplesmente, indefinido nos casos em que a sua exigência é facultada à ANP.
A título exemplificativo vale destacar que, na minuta do contrato da 12º Rodada de Licitações, a garantia de desativação e abandono deve ser apresentada em conformidade com o plano de desenvolvimento aprovado. Neste caso não há definição adequada do que se entende pela expressão “em conformidade com o plano de desenvolvimento aprovado”, sendo certo que apenas o custo estimado do descomissionamento é informado no referido plano de desenvolvimento.
Já a minuta do contrato da 13º Rodada de Licitações indica, mais precisamente, que as referidas garantias devem ser apresentadas a partir da conclusão dos investimentos previstos no plano de desenvolvimento aprovado pela ANP. Por sua vez a, recém divulgada, minuta do contrato de concessão da 14ª Rodada de Licitações prevê que a garantia de desativação e abandono deverá ser apresentada a partir da data de início da produção, o que deve ocorrer no prazo máximo de 5 anos, prorrogáveis a critério da ANP, contados da data de apresentação da declaração de comercialidade do respectivo campo.
Em ambos os casos é possível notar que a exigência contratual é inespecífica, indicando que a garantia deve ser apresentada a partir de determinado momento. Ora, não basta indicar o momento a partir do qual a garantia deve ser apresentada, mas é necessário que os contratos de E&P indiquem de forma objetiva o exato momento em que a obrigação deve ser cumprida.
Neste sentido seria interessante a ANP incluir, nas minutas dos contratos das próximas Rodadas de Licitações, a indicação de prazo-limite mais específico para a apresentação da garantia de desativação e abandono, em vez de simplesmente manter referência temporal determinável, a partir da qual a garantia deve ser apresentada, mas que não confere previsibilidade e segurança jurídica aos contratados. Assim o contratado teria clareza do momento em que a obrigação contratual lhe é exigível e a ANP clareza acerca do momento em que se possa verificar eventual inadimplemento da respectiva obrigação contratual.
(ii) Valor da garantia de desativação e abandono
O valor da garantia de desativação e abandono é outro tema bastante lacunoso. Diante da falta de regulamentação específica, e pela ausência de previsão contratual neste sentido, o valor da garantia de desativação e abandono é hoje calculado pela ANP sem que se tenha com clareza os critérios de cálculo adotados.
Os contratos de E&P preveem basicamente que o valor da garantia de desativação e abandono será revisado a pedido do contratado ou mediante solicitação da ANP, caso ocorram eventos que alterarem o custo das operações de abandono e desativação sem, no entanto, especificar a fórmula de cálculo do valor da garantia a ser apresentada.
Entretanto, a recém divulgada minuta do contrato da 14ª Rodada de Licitações, inovando em comparação ao que é previsto nos contratos de E&P de Rodadas de Licitações anteriores, especificou que a garantia apresentada deverá ser equivalente ao custo para a desativação e abandono da infraestrutura já implantada. Apesar de não ser o critério ideal, verificável por critérios objetivos de cálculo, a inovação trazida pela minuta do contrato de concessão da 14ª Rodada de Licitações foi positiva neste contexto como forma de conferir maior previsibilidade aos futuros contratados.
(iii) Tipo de garantia a ser apresentada
Desde que os contratos de E&P passaram a fazer referência à garantia de desativação e abandono foi facultado ao contratado optar por apresentar alguns dos tipos de garantias expressamente indicados nos próprios contratos de E&P ou então negociar diretamente com a ANP a aceitação de outros tipos de garantias.
Os tipos de garantias expressamente previstos nos contratos de E&P, para fins de cumprimento da obrigação contratual, são (i) o seguro-garantia; (ii) a carta de crédito; e (iii) o fundo de provisionamento. Como se sabe a manutenção destes tipos de garantias financeiras podem implicar em custos elevados para a operação dos contratados, em especial porque, apesar de não haver uma fórmula específica para o valor da garantia, é razoável imaginar que o valor da garantia tenham como referência os custos de desativação e abandono das instalações, que são extremamente elevados.
Portanto, a apresentação das garantias financeiras previstas nos contratos de E&P nem sempre é a melhor opção, em termos de custo, para os contratados. Neste sentido, uma opção viável para evitar o aumento do custo operacional, em função da necessidade de contratação de garantias financeiras, é a empresa petrolífera negociar junto à ANP a possibilidade de apresentar garantia corporativa para o cumprimento da obrigação contratual neste particular.
Evidentemente que a negociação para a apresentação de garantia corporativa deve ser baseada na solidez da empresa petrolífera e sua capacidade financeira em arcar com os custos estimados para a desativação das instalações. Ainda assim, em razão da ausência de critérios objetivos com relação às outras forma de garantias aceitas pela ANP não há como prever se, e em quais casos, a ANP aceitaria a garantia corporativa ao invés das garantias financeiras já previstas nos contratos de E&P.
De toda forma, vale compartilhar a declaração do, à época diretor da ANP, José Gutman em um dos workshops promovidos pela ANP para debater o tema, no sentido de que “o objetivo da ANP não é onerar as empresas e, havendo mais de uma forma de garantir o abandono, os concessionários poderão optar pela menos onerosa” [http://anp.gov.br/wwwanp/noticias/1368-anp-debate-garantias-de-abandono-de-campos-de-petroleo-e-gas-com-empresas-do-setor]. Apesar de a citada declaração do ex-diretor da ANP não ter força vinculante, ela indica que o caminho para o oferecimento de garantias menos custosas existe e as discussões sobre o tema devem ser levadas à ANP e encorajadas pela indústria, principalmente por empresas que possuem grande robustez financeira.
Rio de Janeiro, 16 de junho de 2017.
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